Clase de género.

Acá encuentran el artículo que hay que leer para la clase del martes, que finalmente será sobre cuestiones de género. De todos modos una versión impresa (con algunas diferencias en la traducción) será dejada en fotocopiadora. Que lo disfruten!

Consignas trabajo práctico final.

Todas las películas o libros que conforman el listado tienen una relación directa o indirecta con uno o más temas tratados en el curso. La tarea consiste en: utilizando a la película como disparador, identificar algún problema que les parezca particularmente interesante y hacer una breve reflexión al respecto. El “problema” no puede consistir en la mera enunciación de alguno de los temas abordados en el cuatrimestre (Por ejemplo: “El derecho a la libertad de expresión”), sino en la presentación de una situación que implique cierta dificultad de análisis (Por ejemplo: “El discurso discriminatorio y el derecho a la libertad de expresión”). En principio no es necesario que sigan ninguna estructura en particular, por el contrario será valorada la creatividad. Sin embargo, sí es importante que presenten con claridad la problemática que van a tratar y que expliquen de qué manera surge de la película asignada. NO ES NECESARIO QUE HAGAN UNA SÍNTESIS DE LA PELÍCULA, si la estructura del trabajo así lo requiere por alguna razón en particular háganla pero intenten evitarlo.

Para aquellos a los que se les haya asignado una consigna, la idea es que desarrollen el trabajo, a partir del tema propuesto por el cuerpo de docentes, como si fuese una idea propia. Es decir que deben comenzar por explicar en qué consiste el trabajo que van a hacer y cómo llegaron a esa propuesta, para luego iniciar su desarrollo. No den por sentado que los docentes saben de qué van a hablar.

Para todos: pueden valerse de cualquier material bibliográfico que les parezca útil pero si hay un texto ofrecido en el curso (como material obligatorio o complementario) que trate el tema elegido deberá ser considerado, al menos para criticarlo. Es muy importante que citen la bibliografía utilizada. Más allá de que se incluya un listado al final del trabajo, cada vez que haya una cita textual o se utilice una idea ajena deberá introducirse la cita correspondiente. Pueden utilizar (aunque no necesariamente) el siguiente método: Autor, obra, lugar de edición, año de edición, editorial y página. La extensión del trabajo no podrá exceder las 6 carillas tamaño A4, en letra times new roman 12, a interlineado sencillo. El trabajo será calificado numéricamente del 1 al 10; esa nota será promediada con la obtenida en el segundo parcial. Como dos cabezas piensan más que una, la corrección del trabajo de aquellos que hayan conformado grupos será más exigente. La fecha de entrega es el martes 15 de noviembre.



Películas:

1. GATTACA: 1997, USA, Director: Andrew Niccol. (Munro, Giselle; Seijo, Jorge).

2. THE PEOPLE VS. LARRY FLYNT: 1996, Canada-USA, Director: Milos Forman. (Gómez, Ricardo; Spaltro, Juan Pablo).

3. GOOD NIGHT AND, GOOD LUCK (Buenas noche , buena suerte): 2005, USA- UK-France-Japan, Director. George Clooney. (Levenberg, Julián; Viola, Juan Ignacio).

4. A CLOCKWORK ORANGE (La naranja mecánica): 1971, UK, Director: Stanley Kubrick.(Escudero, Pablo; Ottaviani, Agustín).

5. MINORITY REPORT: 2002, USA, Director: Steven Spielberg ( Pinkus, Ailin; Centurión, Maira ).

6. HOTEL RWANDA: 2004, UK-USA- Italia-Sudáfrica, Director: Terry George.(Taglioretti, Emilia; Martinez, Danise).

7. AMERICAN HISTORY X (América X): 1998, USA, Director: Tony Kaye.( Martinez Reyes, David; Acosta, Nicolás ).

8. X- MEN: THE LAST STAND (X-Men III): 2006, USA, Director: Bret Rattner. (Salica, Ailin Suyai; Aquino, Jessica Soledad).

9. ERIN BROCKOVICH: 2000, USA, Director: Steven Sodebergh. (Vilte, Silvia Alejandra; Coronel, Sandra).

10. MISSISSIPPI BURNING (Missisipi en llamas): 1988, USA, Director: Alan Parker.(Medina, María Luisa).

11. INHERIT THE WIND (Heredarás el viento): 1960, USA, Director: Stanley Kramer. (Galbusena, Luciana/Gonzalez, Paula).

12. DEMOLITION MAN (El demoledor): 1993, USA, Director: Marco Bambrilla (Bugallo, Ariel).

13. AND THE BAND PLAYED ON (Y la banda siguió tocando): 1993, USA, Director: Roger Spottiswoode. (Ciriaco, Johana/Moreno, Ana María)

Libros:
1. 1984, George Orwell (Noya Riobó, Felipe).

2. Fahrenheit 451, Ray Bradbury (Samaniego, Armando Adrián).

3. Un Mundo Feliz, Aldous Huxley (Moavro, Francisco).

4. El Extranjero, Albert Camus (Rotenberg, Julián).

5. Operación Masacre, Rodolfo Walsh (Cammarota).

6. El beso de la mujer araña, Manuel Puig (Panesi).

Consignas:

1. Pornografía y libertad de expresión. (Podestá, Juliana.).

2. El caso “Gueleguaychu”, un análisis a la luz del derecho a la protesta. (Aldave Villanueva, Jesús).

3.Discurso de odio, igualdad y libertad de expresión. Análisis del fallo “Partido Nuevo Triunfo” (CSJN 17/03/2009) (Ottonelli, Paola).

4.¿Es la oferta de sexo en la vía publica una de las acciones privadas de los hombres?. Análisis del caso “L., B.M.” del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires sentencia del 24/10/2000 (LL 2000 F-729). (Pisano, Romina Natalia).

CRONOGRAMA SEGUNDA PARTE

Hola a todos. Aquí les dejo el cronocrama de la segunda parte del curso. Saludos

Condiciones del curso, segundo cuatrimestre 2011.-

Gente:

Acá les dejo todo aquello que Juan les comentó el día Viernes, referido a las modalidades del curso y el cronograma de la primera parte que incluye la descripción de los temas que veremos clase a clase, como así también la bibliografía obligatoria, complementaria y de referencia que pueden utilizar para estudiar y seguir las clases hasta el primer parcial.
También van a encontrar en una de las columnas la asignación de las fechas de los controles (o test) de lectura.

Todo este material ya esta disponible en la fotocopiadora "La Mutual" carpeta 245, excepto aquello que sea Jurisprudencia.

Recuerden que el día Martes tienen el primer test de lectura, el cual versara sobre el texto de Marcelo Raffin, tal como lo señala el cronograma.

Ahora si, los dejo con las modalidades del curso y Bienevenidos!

Hacen posible este cuatrimestre:

Marcelo Ferreira – abogado, profesor adjunto regular de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y titular de la cátedra libre de Derechos Humanos en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad deBuenos Aires.

Juan Carlos Rúa – abogado, Jefe de trabajos prácticos interino.

Gonzalo Seijas – abogado

Santiago Ghiglione – abogado

Luciana Canepa – abogada

Valeria Mortvin – abogada

Carla Crovetto – alumna de la carrera

Objetivos del curso:

La meta principal del curso es la reflexión crítica acerca de la temática relativa a los derechos humanos. Esto implica la activa participación del alumnado en las clases, previa lectura y compresión de los textos elegidos. La bibliografía constituye una parte fundamental, que pretende introducir al alumno en el conocimiento de autores y corrientes de pensamiento poco habituales en el ámbito de la facultad de derecho.

Así mismo, intentaremos que el alumno adquiera la habilidad de resolver casos concretos, esgrimiendo de manera crítica argumentos en favor o en contra respecto de los ejes temáticos planteados, utilizando para su resolución la bibliografía y jurisprudencia propuesta. Esto permitirá que el alumno se desenvuelva de manera adecuada no solo en esta materia, sino a lo largo de la carrera y en su vida profesional.

Modalidad de trabajo:

El curso esta dividido en dos bloques. En el primero de ellos se trataran los temas de la parte general de la materia, las fundamentaciones filosóficas de los derechos humanos y el sistema político vinculado a su protección. En el segundo bloque, por cierto mas extenso que el anterior, se desarrollaran ciertos derechos en particular vistos a través de la óptica de lo aprendido en la primer parte.

Regularidad:

Esta comisión no controla la regularidad a través del control de asistencia pero se exige la realización de controles o “test” de lectura, los cuales consisten en la contestación de 5 o 6 preguntas a través de la modalidad de múltiple choice, los cuales versaran sobre la bibliografía asignada en el cronograma para ese día.

A lo largo del cuatrimestre se tomaran diez: cinco pertenecientes a la primera parte del curso y cinco sobre la segunda parte.

Para encontrarse en condiciones de rendir el primer examen, deberán tener aprobados dos de los cinco test que se tomarán. Para rendir el segundo examen deberán aprobar al menos dos de los cinco y para aprobar el curso será requisito el cincuenta por ciento del total.

Éstos se tomarán, sin excepción, entre las ocho y diez y las ocho y veinte, y no se aceptarán excusas que justifiquen ausencias, ya que las fechas surgen del programa y uds cuentan con un cincuenta por ciento para desaprobar o no hacer (es lo mismo).

En caso de que aprueben el cien por ciento, tendrán un punto más en su promedio final, y si tienen el ochenta por ciento de éxitos, serán cincuenta centésimos.

Calificación:

El curso tendrá cuatro instancias de calificación:

• Un primer examen teórico sobre los contenidos del primer bloque.
• Un segundo examen práctico a libro abierto consistente en la resolución de un caso hipotético en donde se requerirá la aplicación de los contenidos de todo el curso, en especial del segundo bloque.
• Un trabajo de investigación.
• La evaluación de la participación en clase del alumno y los resultados arrojados de los controles de lectura.

El alumno debe alcanzar al menos cuatro puntos en cada una de las instancias para acceder al examen final oral. La materia puede ser promocionada de alcanzar un promedio de al menos seis puntos.

Malas experiencias recientes hacen necesario aclarar que cualquier copia o plagio en alguna de las instancias de evaluación descalificaran al alumno del curso y lo hacen acreedor de un sumario administrativo. Quienes conformamos el curso lo hacemos desde el respeto por los alumnos, preparándolos de manera responsable para transmitir nuestro conocimiento e intentando ayudarlos en el camino a convertirse en los mejores abogados posibles. La misma dedicación y respeto esperamos de nuestros alumnos.

Comunicación con los docentes:

Hemos implementado distintas formas para que ustedes se comuniquen con nosotros:

• Correo electrónico: derechoshumanos-uba@hotmail.com
• MSN, correspondiente a la dirección anterior.
• Blog: http://www.deconstruyendohumanos.blogspot.com
• Facebook:
• Usuario: Juan Derechoshumanos (derechoshumanos-uba@hotmail.com)
• Grupo: Deconstruyendohumanos
• Twitter: @Juancrua

Comentarios a los comentarios de Roberto Gargarella al caso "Gelman"

Hace unos pocos días escribí un artículo en Página 12 sobre la decisión del congreso uruguayo de no anular la ley de caducidad de la pretensión punitiva del estado, que me titularon "Los límites de la voluntad popular" (yo le había puesto otro título, menos horrible). Después la estudiante Milena Laici me reenvió un texto del Profesor Roberto Gargarella, donde escribe sobre el mismo tema, pero con signo opuesto. Como Gargarella es, para mí, el gran teórico de la Democracia, la oportunidad de reflexionar sobre este tema es imperdible.

Debo decirles también que mi amigo y compañero de docencia Juan Carlos Rúa, está a favor de la posición de Gargarella (buaá..lloro), por lo que seguramente volcará sus palabras y podrán debatir también con él (todos contra Juan, espero).

Como Gargarella escribió su crítica en cinco ordenados comentarios, me parece apropiado analizarlos en ese mismo orden. Describiré lo que me parece acertado y aquello con lo que estoy en desacuerdo.

Comentario 1:

Según señala Gargarella, la Corte despacha los dos plebiscitos que dieron respaldo a la ley de Caducidad en apenas diez renglones, con el solo fundamento en la cita de Ferrajoli -cuyo pensamiento le parece cuestionable en este aspecto-, y en ese devenir banaliza la idea de democracia, con el resultado de que la democracia debe arrodillarse frente al Derecho Internacional, que a su vez es interpretado por una elite de personas a las que ni conocemos.

Sin perjuicio del acierto o desacierto de las ideas de Ferrajoli, y del mezquino fundamento de la Corte -que se limita a copiar las palabras de alguien-, creo que la conclusión sobre el derecho internacional y su atropello de la democracia no es tan evidente.

Creo que el moderno derecho internacional de los derechos humanos es un avance muy importante en la historia de los pueblos, y los fallos de esos jueces son muy valiosos incluso para las democracias, aunque no los conozcamos (como, por lo demás, ocurre con casi todos los jueces).

El sistema internacional de derechos humanos ha sido creado para defender a las personas frente a sus propios Estados. Y si los Estados someten a sus pueblos a plebiscitos en los que se encuentran involucradas normas de ius cogens inderogables y convenciones internacionales de valor universal, son los Estados quienes deben responder frente a la comunidad internacional, y así lo señala la Corte.

Los llamados “crímenes de lesa humanidad” son inderogables por el derecho interno. Y el derecho internacional en general puede ser asumido o no por los Estados, pero si éstos lo ratifican están obligados a cumplirlo. Y si no quieren cumplirlo entonces deberían denunciar los tratados respectivos (ej.: me salgo de la Convención contra la Tortura), pero ni aún en éste caso quedarán desligados de responsabilidad, merced a normas consuetudinarias y principios del derecho reconocidos por las naciones. Antes de las modernas convenciones internacionales los Estados podían matar a sus propios ciudadanos como el granjero a sus gallinas (según el ejemplo que un profesor le impartió al joven Raphael Lemkin).

No se me escapa que lo apuntado no constituye la esencia medular del razonamiento de Gargarella, que quizás esté de acuerdo con alguno de los juicios vertidos arriba (no sé), pero quiero precisar estos conceptos en orden a la imagen que pone a los pueblos “de rodillas frente al derecho internacional”.

Comentario 2:

Según la Corte, la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana “no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino de su aspecto material”, lo que Gargarella describe como “un tremendo error”. Y señala casos de normas anuladas por incompetencia formal o de origen: las autoamnistías de Bignone y Fujimori.

Estoy de acuerdo con esto último -incompetencia formal o de origen- pero difiero en el análisis en lo que respecta a la incompetencia material. Creo que en la actualidad, y merced al derecho internacional de los DDHH, los Estados son incompetentes en razón de la materia para reinstaurar la esclavitud, promover el comercio sexual de niños, o comerse a los chicos de la calle como modo de combatir el hambre y la delincuencia juvenil, en la modesta proposición de Jonathan Swift. Y tampoco pueden instalar plebiscitos sobre esos temas, u otros en los que estén involucrados derechos humanos de minorías.

Creo que la cuestión se centra en la “teoría de la validez”, que ha cambiado mucho desde el positivismo kelseniano hasta nuestros días, precisamente como consecuencia del impacto del moderno derecho internacional de los DDHH.

En efecto, hasta mediados del siglo XX el axioma de la soberanía absoluta de los Estados era incontrovertible, y la norma sancionada por el Estado Soberano era válida con sólo ser dictada por el órgano competente conforme a un procedimiento preestablecido: cualquiera fuere su contenido. Mas a partir de la sanción de la Declaración Universal de Derechos Humanos e instrumentos complementarios se fueron gestando diversos sistemas jurídicos que exceden la soberanía estatal. Este tránsito significa la ruptura del modelo de Soberanía Westfaliana, que implica que las autoridades de cada Estado dentro de su territorio se presenten como los “únicos árbitros de la conducta legítima”, de tal modo que los derechos de los ciudadanos eran protegidos fronteras adentro, si y solo si, los Estados habían decidido autolimitar el ejercicio de su poder. La soberanía era entonces entendida como un mandato de no interferencia absoluto, en tanto cada Estado podía disponer en forma autónoma y sin injerencias externas el tratamiento que le dispensaba a sus nacionales.

Cuando Hans Kelsen escribió la Teoría Pura del Derecho no existían los sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos. Kelsen escribió que la competencia de los estados para dictar leyes sólo reconocía límites formales, no materiales. Es decir, el estado podía dictar normas sobre cualquier materia o contenido, con tal que se respetaran determinados recaudos formales: que fueran dictadas por un órgano y un procedimiento predeterminados. Para Kelsen, la validez de una norma es entonces función de su modo de creación, y los Estados pueden reinstaurar la esclavitud con solo respetar un procedimiento predeterminado.

Pero en la actualidad existen normas y sistemas de Derechos Humanos que exceden la soberanía de los Estados. De no reformularse los viejos conceptos la operatoria de los Derechos Humanos es inconsecuente: por un lado se afirma que todos los seres humanos tienen determinados derechos (inalienables, irrenunciables, bla bla); por el otro, que los estados pueden dictar cualquier clase de leyes para burlarse de esos derechos (o hacer plebiscitos a tales efectos). En éste sentido, la lógica interna del sistema de DDHH permite la nulidad de leyes estatales que violen normas superiores, en virtud de la incompetencia de los Estados en razón de la materia y heterolimitación del Estado con fundamento en el orden jurídico internacional.

¿Cuál es el límite de la voluntad del Estado?.

Los iusnaturalistas situaban ese límite en un derecho natural suprapositivo, externo al estado: Heterolimitación. Sin embargo, en el plano de las relaciones internacionales éste enfoque presuponía la necesidad del consentimiento por parte de los estados. En efecto, la teoría del orden internacional iusnaturalista parte de la doctrina medieval del derecho natural y en la idea romana de un ius gentiun, cuyas normas provenían de la costumbre y los tratados, por lo que el sistema dependía del reconocimiento y los acuerdos de los Estados. Grocio -padre del derecho internacional- fundaba la validez de esos reconocimientos y acuerdos en la norma de derecho natural que impone la obligación de cumplir los pactos (pacta sund servanda). El derecho natural suministraba la base axiomática de fundamentación y el sistema en su conjunto permitía afirmar la existencia de obligaciones de los Estados aunque no existiera una autoridad externa que los obligara, ni un orden internacional en el sentido moderno del concepto.

El positivismo jurídico, por su parte, fundó la validez del derecho internacional directamente en el consentimiento de los estados soberanos, sin recurrir a una instancia superior. El estado soberano es un orden autosuficiente, y el derecho internacional vale en tanto haya sido adoptado por éste por un procedimiento de Autolimitación. Las obligaciones del Estado no se fundan en una base axiomática externa, sino en su propia voluntad. En ésta línea de pensamiento, Georg Jellinek sostuvo que el límite a la voluntad del Estado se encuentra en su propia naturaleza intrínseca (autolimitación). Su razonamiento fue: si el Estado Soberano lo puede todo también podría destruirse a sí mismo, como esto no es posible se sigue que el Estado encuentra la limitación en la existencia de un orden determinado, que no es otra cosa que el orden interno del propio Estado, al margen de su contenido.

Las dos posiciones eran deficientes: la heterolimitación postulaba contenidos de derechos humanos pero carecía de normas jurídicas y órganos que los hicieran obligatorios para el estado, en tanto que la autolimitación presuponía la existencia de normas y órganos, pero como era el propio Estado el que se autolimitaba podía disponer cualquier contenido. Es decir: contenidos sin normas jurídicas o normas jurídicas de cualquier contenido.

En la actualidad, el orden determinado en que el Estado encuentra su límite se encuentra fuera del propio estado, en el orden jurídico internacional, y su contenido está dado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, base axiomática de fundamentación jurídica, y no moral ni metafísica. El Estado no puede destruirse a sí mismo ni destruir a sus propios ciudadanos, no por imperio de normas morales sino de normas jurídicas, conclusión que permite reunir las ventajas de las dos posiciones antagónicas: se trata de heterolimitación, pero se dispone de normas y órganos para llevar a la práctica los contenidos. Ya no se requiere del requisito del consentimiento, elemento común a los modelos iusnaturalista y iuspositivista, por cuanto, si se trata de ius cogens, los Estados quedan obligados aunque no hayan ratificado tratado internacional alguno, al margen -e inclusive en contra- de su voluntad.

En resumen, la “validez jurídica” ya no es solo “validez formal o de origen”, sino también “validez material o de contenido”. Ferrajoli describe esto como "tránsito de la validez jurídica formal a la validez jurídica sustancial" (1999). El tránsito entre los dos modelos de validez es muy importante para los pueblos, que ya no pueden ser sometidos al atropello de sus derechos por normas de cualquier contenido.

Aunque todo lo que escribí arriba no lo dice Ferrajoli, sino yo (no sea cosa que digan “Marcelo es tan copión como la Corte Interamericana..).

Comentario 3:

La Corte establece el deber de los Estados de “sancionar” las violaciones de los derechos humanos, y Gargarella pregunta “¿de donde sale esto?, ¿Por qué?”. Asimismo, la Corte se compromete con la justificación de la pena coercitiva pero no da razón de sus dichos, por lo que esta pretendida justificación es indiscutida, y como tal no resulta aceptable.

Finalmente, Gargarella porqué la Corte se compromete con esa visión punitiva si un Estado (Uruguay) no quiere sancionar.

Empezamos por las primeras preguntas: ¿de donde sale esto?, ¿porqué?.

La obligación de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos, establecida en el primer caso contencioso de la Corte (Velazquez Rodriguez), tiene sustento en el art.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los arts. 4, 5 y 7 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y los arts. I y VI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Y la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó que la desaparición forzada de personas es un crimen que debe ser castigado por el derecho penal.

El Comité contra la Tortura estableció que esta obligación no es sólo de carácter convencional, por cuanto el deber de castigar a los responsables de actos de tortura era ya exigible antes de la entrada en vigor de la Convención, toda vez que "existía una norma general de derecho internacional que obliga a los Estados a tomar medidas eficaces para castigar su práctica".

Y en el caso “Barrios Altos”, la Corte consideró que eran “…inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.” (párrafo 41 de la sentencia). Pongo énfasis en la palabra "inderogables".

¿Por qué?. Porque la Corte estableció que “la medida más efectiva para la vigencia de los derechos humanos es el enjuiciamiento y castigo a los responsables (CIDH Informes 28/92, (Argentina) párr.41, 29/92 (Uruguay) párr.51, No. 36/96 (Chile), párr. 78 y No. 34/96 (Chile), párr. 76. Asimismo, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1997, OEA/Ser.L/V/II.98, Doc. 6 rev, 13 de abril de 1998); y el Estado tiene la obligación de combatir tal situación de impunidad por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares (Caso Paniagua Morales y otros, párr. 173).

En cuanto a la justificación de la pena, creo que esta no es labor de ningún tribunal de justicia, que están para aplicar y hacer aplicar las penas, y no para justificarlas. Este último cometido es propio de los teóricos del derecho, aunque incluso esta función también está discutida. Un profesor de la talla de Roberto Vernengo enseñaba que el tema de la justificación de la pena es ajeno a la teoría general del derecho. Según él, la pena es un hecho de la realidad: una relación entre sancionador y sancionado, consistente en la privación de un bien o expectativa, considerado valioso por el sancionador, aunque no necesariamente por el sancionado (puede ser que al sancionado no le importe: ej. sanción de privación de entrada al templo). Y Zaffaroni sostiene más o menos lo mismo.

Finalmente, ¿porqué la Corte manda sancionar si un Estado democrático no quiere hacerlo?.

Porque los jueces deben aplicar la ley, aunque a algunos justiciables no les guste, como ocurre con casi todas las decisiones judiciales. En el caso, la Corte no juzga sobre el responsabilidad del pueblo uruguayo, sino sobre la del estado uruguayo, lo que es distinto. El estado uruguayo sometió a plebiscito cuestiones que involucraban Derechos de algunos ciudadanos uruguayos (el derecho a la verdad, en primer término). Y privó de derechos a éstos últimos, lo que resulta inadmisible. Los derechos se respetan, no se pesan ni se miden. Como recuerda Nino “precisamente la idea de derechos individuales fue introducida en el pensamiento filosófico político como un medio para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia, tal vez en mayor grado, a otros individuos, a la sociedad en conjunto, o a una entidad supraindividual”.

Por lo demás, si el estado uruguayo no quiere sancionar, esto no involucra al pueblo uruguayo in totum. Algunos quieren sancionar y otros no. Y el perdón de los primeros es cuestionable para mí incluso desde el punto de vista moral. Si alguien perdona al violador de su hija, ese perdón es para mí injustificable, porque la única que puede personar es la hija. Y si alguien perdona (o decide no castigar) al violador de la hija del vecino, ese perdón es todavía más cuestionable.

En el caso uruguayo, la decisión de algunos de no sancionar -tan caritativa-, recayó sobre causas que involucran asesinatos, torturas, violaciones...de los hijos de los otros. Es lamentable que el estado uruguayo haya sometido a su pueblo a semejante enfrentamiento.

Comentario 4:

La Corte funda el deber de los estados de “sancionar” en la obligación de garantía consagrada en el art.1.1 de la Convención, lo que implica una tremenda orden criminalizadora que no se desprende de las palabras de ese artículo, lo que Gargarella considera inaceptable. Dice que lee y relee el artículo, y no puede encontrar ningún apoyo a esa gravísima carga sancionatoria.

El contenido de la denominada obligación de garantía fue precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en dos leading cases y una opinión consultiva, a saber, casos Velazquez Rodriguez (sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4), y Barrios Altos –citado ut supra- (sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de Septiembre de 2001), y Opinión Consultiva 14/94 sobre Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (OC del 9 de diciembre de 1994, CIDH serie A).

El deber de sancionar, entonces, no surge explícitamente del texto de la Convención, sino de su interpretación genuina en el primer caso contencioso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano competente para interpretarla. La Corte precisó que el deber de garantía se materializa en cuatro deberes: prevenir, investigar, sancionar y reparar. Ninguno de estos cuatro deberes se desprende explícitamente de la letra de la ley, pero surge de su proceso de interpretación.

Este proceso, por el cual se deducen de las normas superiores premisas no explícitamente designadas, es propio de toda labor de interpretación. Al respecto, Vernengo escribe:

“la norma superior solo determina relativamente el acto productor del derecho que cumple el órgano aplicador. Todo enunciado general no equivale a uno particular: el dominio de los enunciados deducibles de las normas superiores es infinito. La labor de interpretación no es solamente actividad intelectual (de conocimiento del derecho y deducción de premisas”), sino también actividad volitiva (de decisión)…”.

Pongamos un ejemplo: las cláusulas de la quinta y decimocuarta enmienda de la constitución norteamericana prohíben a los estados “privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”. Son 17 palabras, de las cuales la Corte dedujo una infinita variedad de contenidos que no están explícitamente enunciados en la letra (dominio de los enunciados deducibles).

En su primera interpretación de la quinta enmienda en el año 1856, la Corte Suprema Norteamericana definió al “debido proceso legal” como los procedimientos tradicionales del Common Law (Murray`s Lesse v. Hoboquen Land and Improvement Co). Pero ese criterio no sobrevivió mucho tiempo. La Corte primero sostuvo que no todos los derechos procesales del common law eran lo suficientemente “fundamentales” como para calificar como requisitos de debido proceso y, por lo tanto, el common law resultaba insuficiente, en algunos aspectos, para satisfacer los estándares comunes de debido proceso (Currie, David. P.; Introducción a la Constitución de los Estados Unidos, Zavalía).

De ahí se dedujo que en el proceso penal el acusado tiene derecho a ser a ser notificado y a la oportunidad y a la oportunidad de ser escuchado por un juez imparcial y sin presiones. La parte acusadora deber probar la culpabilidad más allá de toda duda razonable sin utilizar confesiones no voluntarias o testimonios que sepa falsos; el acusado se encuentra protegido contra los allanamientos irrazonables, y para impedir la violación de este derecho el Estado no puede utilizar en el juicio pruebas obtenidas en forma ilegal; no se puede aplicar al acusado a aportar evidencia incriminatorias ni puede ser juzgado y condenado más de una vez por el mismo delito; tiene el derecho a un juicio por jurados, a confrontar los testigos en su contra y a asesoramiento legal -a costa del Estado si fuere necesario-; no puede ser sujeto a castigos crueles y desusados.

Todo eso fue deducido de esas 17 palabras, que podemos leer y releer, y no encontraremos evidencia alguna que explique cómo de 17 palabras se pudieron deducir 17.000 bibliotecas.

Más aún, de la quinta enmienda la corte norteamericana dedujo las libertades de expresión, prensa, religión y reunión, que se encuentran incluidas dentro de la “libertad” protegida por las cláusulas del debido proceso por ser “fundamentales” (la jurisprudencia en este sentido es amplísima: diría 17 millones de bibliotecas). Y hasta fue incluido el derecho al aborto: en Roe v. Wade la corte estableció que el interés de una mujer en abortar era “fundamental”.

Finalmente, y en lo que respecta a la gravísima carga sancionatoria, en el primer párrafo de sus comentarios Gargarella dice: “los crímenes perpetrados por las dictaduras que tomaron el poder en los años 70 fueron atroces. Esos crímenes deben ser reprochados y condenados severamente, como lo que son: crímenes aberrantes que ofenden a la humanidad toda”. Estoy completamente de acuerdo.

Comentario 5:

Las observaciones de Gargarella son:

1. La Corte no reconoce (ni reflexiona sobre) las limitaciones propias de su legitimidad.

2. La Corte toma como fuente de apoyo crucial de su decisión en este caso a sus decisiones anteriores, y a las decisiones de otros tribunales internacionales -sentencias dictadas en cualquier momento, por cualquier tribunal-.

3. Los derechos humanos no se pueden contraponer con la democracia por la simple razón de que ellos deben ser interpretados, y la interpretación no puede quedar en manos de ninguna elite de científicos o expertos. La interpretación no puede ser sino democrática.

1. Quizás yo no entienda bien el punto, pero si se trata de lo que creo entender, debo decir que la Corte no tiene porqué fundar su propia legitimidad, que está más allá de toda duda. La legitimidad de los fallos de la Corte emana de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y su ratificación por los Estados, que se obligaron a sus términos. Y en el derecho de Juan Gelman a pedir justicia.

2. Estoy de acuerdo con que la Corte Interamericana tiene por mala costumbre motivar sus decisiones en la cita inmoderada de decisiones anteriores. Se copian a sí mismos y pegan, y el frenético cortapega llega al extremo que uno no puede siquiera saber cual fue la decisión primera. En cuanto a las decisiones de otros tribunales internacionales dictadas en cualquier momento por cualquier tribunal, creo en este caso las citas de la Corte Interamericana son pertinentes (por lo menos, no se cita a sí misma, sino a otros). Los ejemplos citados por la Corte -que me parecen razonables- son los siguientes:

- En los EEUU la Corte Suprema rechazó un referéndum sobre matrimonio entre personas del mismo sexo en el estado de California, y expresó “los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación; no dependen de los resultados de elecciones” (Perry v. Schwarzenegger). Probablemente Schwarzenegger se hubiera puesto feliz de negar derechos a homosexuales y lesbianas, pero la Corte Suprema Norteamericana lo privó de esa felicidad.

- En el caso Romer v. Evans anuló la iniciativa que habría impedido a los órganos legislativos adoptar una norma que protegiera a los homosexuales y lesbianas en contra de la discriminación.

- La Corte Constitucional de la República de Sudáfrica negó un referéndum sobre la pena capital por considerar que una mayoría no puede decidir sobre los derechos de la minoría (Constitutional Court of South Africa, State v. T Makwanyane and M Mchunu).

- Y la Corte Constitucional de Eslovenia rechazó la posibilidad de realizar un referéndum que pretendía revocar el estatus de residencia legal de una minoría (caso de los “Erased”).

Estos cuatro fallos protegieron a homosexuales, lesbianas, inmigrantes, y seres socialmente desvalidos o débiles mentales a los que se suele aplicar la pena de muerte. Y me parecen decisiones justas en todos los casos (ojo: que Gargarella no discute esos fallos).

3. Estoy de acuerdo en que los derechos humanos no pueden ni deben contraponerse con la democracia. Pongo en duda que -en el caso- se encuentre involucrada la compatibilidad entre derechos humanos y democracia.

Y creo que son los jueces los que deben interpretar la constitución y las normas internacionales con jerarquía constitucional, porque para eso los pusimos. Los pueblos dictan las constituciones y ponen jueces para hacer cumplir la ley. Los pueblos reforman las constituciones. Pero una vez que están establecidas y no reformadas, la interpretación de las normas corresponde a los jueces, por mandato del propio pueblo. Creo que esto data de mucho tiempo atrás: desde aquel momento en los confines de la historia en que algún pueblo puso una persona competente, independiente e imparcial para resolver los conflictos, y lo llamó juez, en algún idioma.

En cuanto a la posibilidad de plebiscitar normas sobre derechos humanos inalienables -que es el tema central: no lo perdamos de vista-, vamos con algunos ejemplos (me da miedo escribir esto, no sea cosa que lo lea Macri):

1. Plebiscito sobre expulsión de ciudadanos bolivianos de la ciudad de Buenos Aires (unos cuantos votarían a favor).
2. Plebiscito sobre reinstauración de la esclavitud, con el nombre de “ley de trabajo asegurado”, para hacerla más atractiva.
3. Plebiscito sobre confinamiento de travestis en zonas de reserva alejadas.
4. Plebiscito sobre castración compulsiva de violadores.
5. Plebiscito sobre privación de atención médica a drogadependientes y tabaquistas crónicos (acá no estoy inventando mucho: hubo algo así en EEUU e Inglaterra).
6. Plebiscito sobre confinamiento preventivo compulsivo de chicos de la calle en instituciones siquiátricas vigiladas.
7. Plebiscito sobre el derecho de los pobres y desocupados a tener hijos (tampoco es invento mío: el primer ministro británico Cameron exhortó a los desocupados a no tener hijos para no cargar las cuentas públicas).
8. Plebiscito sobre aplicación de “castigos físicos moderados” (léase tortura) a personas acusadas de actos de terrorismo (acá me inspiré en la Corte Suprema de Israel).
9. Plebiscito sobre la continuación o no de los juicios a militares y represores violadores de derechos humanos en Argentina.

En un reciente artículo (Se puede plebiscitar todo?), Gargarella contesta: “depende”. Y suministra un criterio para desentrañar la cuestión, basado en “una peculiar teoría de la democracia, como la que defendiera C.Nino en sus textos sobre el "valor epistemológico de la democracia”. Copio y pego abajo la parte medular, para no distorsionar el sentido:

“la democracia no tiene "potencia epistémica" frente a cuestiones de "moral privada," pero sí en cambio frente a cuestiones de "moral pública." La afirmación se basa en al menos dos supuestos cruciales y polémicos (admito que son muy polémicos, pero creo que quien los niega debe saber cómo hacerlo, que es lo que no ocurrió en el fallo criticado, y lo que no ocurre en general en las discusiones que tengo al respecto):

1) Podemos y necesitamos establecer distinciones entre asuntos de "moral pública," y asuntos de "moral privada" (aquí la distinción que tomaría en cuenta sería la de J.S.Mill, que diferencia entre acciones que causan o pueden causar daños a terceros, y acciones que no).

2) Nadie es mejor juez de sus propios intereses que uno mismo. En otros términos, cada uno es y debe ser absolutamente soberano en todo lo que tenga que ver con su propia vida -sobre asuntos de "moral privada" (cuestiones básicas sobre su religión, sus preferencias políticas, sus elecciones sexuales, etc.). Sobre estos temas, la democracia no tiene nada que agregarme: Los demás pueden decirme que "vivo mal," o que mis elecciones son malas, a su gusto; pero no tienen derecho a imponer su voluntad sobre los asuntos más básicos de mi propia vida. En cuestiones de "moral pública," en cambio, necesitamos discutir y ponernos de acuerdo con los demás acerca de cómo usar la coerción estatal. Así, en discusiones sobre impuestos; discusiones sobre cómo organizar nuestra vida económica, en general; discusiones sobre el diseño institucional que preferimos; discusiones sobre la forma que vamos a darle a nuestro sistema penal. Sobre todos estos temas, no tenemos mejor forma que decidir que a través del procedimiento democrático (otra vez, no organizado de cualquier manera).

Por ello, frente al argumento que dice "no todo se puede plebiscitar en materia de derechos humanos", mi respuesta es "depende de qué tema hablamos." No podemos hacer un plebiscito que afecte los derechos de los homosexuales, o los de los no-católicos; ni podemos a través de un plebiscito autorizar violencias sobre la integridad física de los demás. Podemos, en cambio, sí, y en principio, decidir de ese modo acerca de qué sistema de reproche estatal vamos a implementar”. (Acá termina la cita).

Estoy de acuerdo con la distinción entre moral pública y moral privada, y me parece un buen criterio. Pero creo que el test no da respuesta a todos los ejemplos que puse arriba (quizás solo al ejemplo 3. el de los travestis). Y que probablemente daría respuesta afirmativa a los ejemplos que puse en los ptos 8 y 9 (despenalización de la tortura para terroristas y viabilidad de los ju¡cios a militares en la Argentina), porque “podemos…decidir de ese modo acerca de qué sistema de reproche estatal vamos a implementar”.

Dicho de otro modo, parece que conforme al criterio de moralidad pública-moralidad privada la despenalización de la tortura por medio de plebiscito sería admisible, porque no involucra ningún tema de moralidad sino de “reproche estatal”.

Me interesa sobre todo el ejemplo del punto 9: ¿Puede el estado argentino someter al pueblo a plebiscito sobre la continuación de juicios a militares violadores de los derechos humanos?. ¿Puede el estado argentino someter a votación los derechos a la verdad y a la justa reparación de miles de víctimas, que constituyen sin embargo una minoría?. ¿Puede el estado argentino confrontar a todos (los que les gusta Videla y los que no les gusta Videla) en una disputa sobre los derechos de algunos?.

Mi respuesta es No. Y su fundamento no se encuentra en ninguna moralidad, sino en el derecho internacional y los pactos internacionales de derechos humanos, que determinan el contenido de toda la legislación interna de rango inferior, según estableció la Corte en el caso “Giroldi”. El fundamento es la incompetencia de los Estados en razón de la materia y heterolimitación del Estado en virtud del orden jurídico internacional, que le impide restablecer la esclavitud, despenalizar la tortura o el homicidio, y privar a los pueblos de justicia.

Agradezco al Profesor Roberto Gargarella la oportunidad de reflexionar sobre estos temas.